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去年风靡一时的伞式信托合法吗?

问题与描述不符。本质上,它们是两个问题。第一个问题是伞形信托是否合法?第二个问题是伞形信托投资者能否收回投资?让我分别与你分享我的看法。

伞形信托合法吗?

伞形信托是合法合规的,充其量是涉嫌违反法规和法律,但不符合监管思维。这是一颗埋在疯牛头上的巨大定时炸弹,证监会和银监会肯定不会允许它存在。所以结果就是我们所看到的,伞式信托被停止,而不是逮捕一群违法的人。

1 什么是伞形信托

伞形信托杠杆

伞形信托杠杆

上图是市场上描述伞形信托最流行的产品结构图。我从方法和实质两方面来分析

(谁让信任“坏小子”这么能装,看来好宝宝符合杨奶奶、尹爸爸、郑阿姨的各种规定,其实肚子里装了很多坏水,终于把疯牛玩死了)

伞形信托杠杆

伞形信托杠杆

如果我们以实质重于形式的原则看待信托,我们可以得出结论,证券投资者通过信托成功绕过了众多限制,并成功增加了惊人的杠杆作用。

2 伞形信托的质量

“伞形信托具有创设快、门槛低、杠杆率高、投资范围灵活、人员准入方便等优势,可以帮助投资机构扩大客户群,促进客户分层管理的实现。从从个体投资机构的角度来看,伞形信托的出现实现了灵活性、多层次客户管理和统一风险监控的协调统一,是一项重要的金融创新,提高了客户资金使用和交易的效率也正是基于此,伞形信托和伞形信托的托管主账户和股票估值规模迅速下降,据媒体测算,估值规模可能已超过3000亿元。 (参见王俊丹:“伞形信托规模两个月增2000亿元。降杠杆限增长”,发表于《财富管理周报》2021年2月2日。)

金融和金融法就像一个角质儿子和一个黄脸管家之间的关系。我丈夫每天都想着出去作弊。偷腥真是太爽了。男同胞们明白,不用我解释,我就高声辩解。偷渔要花钱,花钱刺激老公赚钱,学习新技能,爬到更高的位置;偷渔需要体力,鼓励老公每天去健身房练胸肌和练肉伞形信托杠杆,拥有健康的身体;偷渔体现了人的本能,万一孩子被偷,站在人类社会的角度去理解,有利于基因的延续。综上所述,伞形信托的优势是基于金融性质的优势来描述的,重点是效率,这正是民法所关注的原则之一。但是,在商法中与效率具有同等地位的原则是安全性,并且这两个原则很多时候是对立的。商法中的金融法扮演了黄连婆的角色,基于金融的贪婪性,必须加以必要的限制。就像一个孤独的女人,要么精疲力竭,要么欠情债。

伞形信托的缺点大致分为两部分。一是证券市场的风险大大放大,失去了意义。具体表现在沪深地区的曲线上。一波三折,一波三折,市场充满悲凉。另一方面,原有的监管失去了应有的作用,无法有效控制风险、稳定市场。即便面对熊市,也束手无策,只能一味盲目地采取措施。

“从市场整体风险审查和监管秩序的稳定性来看,伞形信托的发展可能意味着重大风险,有的甚至会破坏市场稳定和监管有效性的基础。具体风险包括看穿“监管面临颠覆性挑战。账户信息披露不透明导致欺骗。一般的杠杆操作模式降低了市场操作风险。账户的虚假开立和滥用对现行账户管理和登记结算系统造成了影响。” (见黄彦顺。证监会叫停。对伞形证券投资信托的思考[D]。华东政法大学,2021.)

3 伞形信托的法律风险

伞形信托的合法性已经在上面提到过。形式上做得好,不违反规则,但实质上是“合法隐瞒违法目的”,打边球,钻制度漏洞,适可而止。 《证券法》、《证券登记结算管理办法》、《关于加强经纪业务管理的规定》等法律法规。所以只能归咎于金融法的能力不足,单独监管的制度无法控制脱媒商业模式的快速发展。

这里我选择了学者和律师对伞形信托是否违反规则的不同意见。我和他们争论的仍然是上面提到的观点。也就是说,执业的律师采用形式主义的解释,伞形信托符合法律法规,不违反规定;做知识使用实体解释的学者,伞形信托本质上是违反法律法规的,不能因其方法的合法性而减免或免除。 (感兴趣的可以多了解一下,不感兴趣的可以跳过下面的点,放在一起)

(金城通达(上海)律师事务所中间合伙人徐海波,《伞形结构性证券投资信托》法律问题分析,2021.10.28,摘自高山法律微信公众号)

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(黄延顺。证监会呼吁停止对伞形证券投资信托的反思[D]。华东政法大学,2021.)

(1)是否构成非法使用他人账号

同意派系

《证券法》第八十条规定:“禁止法人非法使用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或者他人的期货账户。”伞形信托的主账户可能涉嫌违反本条款。主账户为投资管理公司所有的账户,投资管理公司涉嫌向客户出借账户;如果主账户被信托公司或资产管理公司使用,投资管理公司涉嫌非法使用他人账户从事证券交易,提供该账户的信托公司、资产管理公司涉嫌非法借贷期货账户。投资管理方即使以个人、有限合伙或者其他组织的名义进行资本分配交易,也违反了《证券登记结算管理办法》第十八条“证券应当记录在期货持有人自己的期货账户内。

反对派

这一指控是基于《证券法》第八十条的规定:“禁止法人非法使用他人账户从事证券交易;禁止法人出借自己或他人的期货账户。”

我们可以从两个角度来简要分析一下这个指控。

首先,在不涉及“伞型”的情况下,优先委托人和次委托人共同准备结构性基金信托,用于配置股票。根据信托文件的规定,下位委托人作为下位受益人向受托人提交交易指令提案,无论是通过电话还是网络方式,在这种情况下是否合法合规?答案可能是肯定的。因为,法律并没有规定信托的受益人不能参与信托资产的投资决策。至于是通过电话还是通过互联网,这只是一个技术问题。因此,我们不可能认为信托公司将其开立的股票账户出售给了投资者(劣质委托人/受益人)。这很容易理解。

其次,根据以上分析,如果采用“伞形”结构呢?如上分析,是否使用伞形结构的区别仅在于是否使用TOT结构“信托信托”,与是否使用股票账户实现不同组合的资产配置,以及不同组合之间的配置安排。组合是相对独立的。无疑,由于上述两个特征的存在,我们不能认为信托公司将信托计划对应的“股票账户”出售给了次级信托计划的下位委托人/受益人,并用其进行买卖股票。这是本质的区别。

事实上,在“伞形结构性证券投资信托”存续和运作过程中,作为受托人的信托公司仍然按照信托文件的规定履行管理义务并实施风险控制措施,包括限制交易以及强制平仓等,永远不要失去对所涉“股票账户”的控制,所谓的“股票账户”实际上并不存在。

当然,在券商对信托公司开放了外部数据访问的情况下,信托受益人的指令和建议可以在系统设置和审核后立即执行。这从外观和操作上都容易引起误解。但我们不能颠覆外部操作造成的错觉所造成的法律关系判断。

(2)是否违反融资融券业务规定

同意派系

《证券法》第一百四十二条规定:“证券公司为客户买卖期货提供融资融券服务,应当符合国务院规定,并经国务院证券监督管理机构批准。 ”根据该规定,证券公司从事融资融券业务。需要批准。一些法律界人士认为,既然证券公司的要求如此严格,其他从事融资和资金分配业务的机构或个人也必须经过职能部门的批准。因此,伞状、伞状信托的资金分配和杠杆融资活动,涉嫌构成非法杠杆融资业务。但在此问题上仍存在法律争议:一是《证券法》第一百二十五条“期货业务”不包括融资融券业务。保证金交易是否属于特许经营业务值得怀疑;二、融资融券业务须经批准为证券公司经营 业务重点是融资融券的对应关系,单向融资是否属于特许经营业务存在争议;三、现行法律法规并未要求所有主体从事金融交易期货业务均需经证监会批准 事实上,资产管理公司、信托公司、私募基金、一般机构和个人都在从事大量融资证券交易活动。

反对派

中国证监会发布的《证券公司融资融券管理办法》第二条规定,融资融券业务是指向客户提供资金用于建立头寸或期货卖出,并支付抵押品。商业活动。

信托公司的结构性信托业务和期货公司的融资融券业务是两个不同机构持有的不同业务。从经济功能来看,结构化信托可以客观地使承担风险的劣质投资者实现对期货资产的“融资”投资功能。 “融资融券”业务是为证券投资者提供一种避险工具。客观上,还有对证券投资者的“融资”功能。但三个主体不同,法律关系不同,操作也不同。

融资融券业务的基本法律关系是借贷法律关系。在结构性信托业务中,显然没有资金或期货的借贷。至于优先受益人与次要受益人的分配关系,这是根据结构化信托的规则和不同受托人的风险偏好做出的安排,也是结构化融资的应有之义。

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除保监发[2010]2号文件关于结构性证券投资信托外,银监发[2021]58号《关于进一步加强信托公司风险监管的意见》规定:“各银行监管局应当督促信托公司依法合规开展股票投资等信托业务,配备专业的管理团队和信息系统支持,建立健全风险管理和内部控制机制,认真开展风险澄清、尽职管理和信息披露。监督信托公司合理控制结构性股票投资信托产品的杠杆比例,投资资金在优先受益人与次要受益人之间的分配比例原则上不超过1:1,最高不超过2:1,不得变相扩大劣等受益人的杠杆率。”

由此可见,结构化信托的合法合规性是毋庸置疑的。监管部门仅出于风险控制的考虑,对结构性证券投资信托的优先劣势进行了调整。以“融资融券”违规操作挑战“伞形结构证券投资信托”有效性,显然是毫无根据的。同时,从“融资融券”的角度分析其产品的合法性,与是否采用“伞”结构无关。

(3)是否违反实名制投资

反对派

《证券法》第一百六十六条规定:“(第一款)投资者委托期货公司进行证券交易伞形信托杠杆,应当申请开立期货账户。(第二款)证券登记结算机构作为投资者按照规定,以投资者的名义开立期货账户。”根据上述规定,申请开户的投资者必须持有能够证明中国公民或中国法人身份的合法护照。材料。

如果使用信托资产配置股票资产,根据保监发[2004]61号《银保监会、证监会关于信托投资公司开立信托专用期货账户和专用基金账户问题信托” 通知规定:“信托投资公司应当按照《中国证券登记结算公司章程》的规定,以信托投资公司的名义向中国证券登记结算有限责任公司重庆分公司和深圳分公司申请。有限公司证券账户管理规则”和本通知的要求。以下简称中国证券登记结算公司)开立信托期货专用账户。证券账户名称由“信托投资公司全称加信托产品名称”组成。因此,对于“伞形结构证券投资信托”,只要股票账户在信托计划管理人实名开户时,并经过期货公司的初步审查,不存在违反“实名制”的问题。名称系统”。

这个指责的唯一原因,我认为它始于对信托和集体信托的误解。信托的受托人和受益人能否就信托资产的投资配置提出意见和指示?根据信托的定义,受托人根据委托人的意愿,为受益人的利益管理和处分信托财产。委托人或受益人对信托财产的资产配置作出指示和建议,符合信托法的规定,以信托文件的规定为依据,可以。当信托受益人可以按照产品设置向受托人提交指令和建议时,我们不能将受益人的行为等同于普通投资者开立股票账户买卖股票的行为。这本质上是不同的。

再延伸一点,所有公募或私募股权基金,包括众多的股份受益人,通过这些受益人参与股票投资,并不等同于直接开立股票账户投资股票。区别在于受益投资者是否参与投资决策以及如何参与投资决策。但实际上,我们并不能根据是否提交了资产配置指令方案来判断这是投资基金还是自我投资股票。

(4)是否构成非法分配资金/违反信托目的

反对派

“资金”不是一个法律概念。按照笔者的理解,这是针对结构化融资。通俗的讲,如果投资者愿意将自有资金按一定比例(即劣后分配)“垫底”,金融机构愿意根据投资者的合规情况向投资者提供一定比例的资金。这个过程被称为“用资本”。所有结构性金融活动都具有此特征。结构性信托、证券公司利润互换(金融衍生品)、劣后配置的政府产业基金,都具有上述“资金”融资特征。

在“股市崩盘”的背景下讨论这个问题会使情况变得更加复杂。根据清华大学关于“股灾”的《研究报告》(2021年第13期,2021年11月19日发布),2021年“股灾”前后,参与分配资金的机构,除对于建行、资管、证券公司,除信托外,还有大量民间机构和基金参与了“融资”活动。这种“千军万马加杠杆”的局面,客观上也促成了股市的涨跌。因此,在证监会新的监管政策框架内,“资金”,尤其是“场外资金”成为重点、查处和清除的问题。

如果将私募基金公司的结构性信托和“场外资金配置”行为一概而论,则属于非法“场外资金配置”,不符合《信托法》和银监发的规定[ 2010] 第 2 号文件。信托目的是指委托人拟定信托计划的目的。不管是否涉及“伞型”,证券投资信托投资于证券市场是理所当然的,也是商业信托的主要方向之一。有人认为,“伞形结构证券投资信托”的信托目的违反规定。从以上分析来看,似乎很难形成。

(5)是否构成非法经营证券经纪业务

同意派系

《证券法》第一百二十二条规定:“未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事期货业务。” 《证券法》第一百二十五条明确规定期货经纪、证券承销保荐、投资咨询作为期货公司的特许经营业务,必须经中国证监会批准后方可从事。根据中国证监会《关于加强经纪业务管理的规定》,证券经纪业务具有接受客户委托、为客户开户、代理客户买卖期货、客户决策等特点。交易订单,向客户反馈交易结果。伞形信托的投资管理人均具有上述特点,其形式基本符合经纪业务的法定要求。但伞形信托不具备将客户订单直接送入交易所交易系统的功能,即缺乏最后的“动手”,导致伞形信托不是经纪公司的法律纠纷商业。我们觉得伞状和伞状信托,特别是HoMs体系下的投资管理公司,接受委托指令,代表客户完成交易,反馈交易结果。本质是“券商经纪”和“渠道渠道”,虽然不能直接将客户委托指令输入交易系统,但这是因为交易所目前的系统只接受会员(券商)的交易申报,伞形信托必须依靠经纪交易单位完成订单申报。最终订单输出问题不影响伞形信托整体经纪业务的法律定性。

结论:伞形信托在法律层面具有合法性;在司法层面没有发现伞形信托的案例;伞式信托广泛用于实践层面。司法程序将对金融业造成严重损害。类型信托不违反规定。

2 信托投资人能否收回信托投资?

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